Що не так із новим Кримінальним процесуальним кодексом?

Гості Вашої Свободи: Микола Оніщук, президент Інституту правової політики, колишній міністр юстиції; Тарас Шевченко, директор Інституту медіаправа

СЛУХАТИ / ДИВИТИСЬ

Ірина Штогрін: Не пройшло і тижня відтоді, як Верховна Рада ухвалила новий Кримінальний процесуальний кодекс, а вже опозиція зареєструвала проект постанови про скасування ухвалення кодексу, оскільки в ніч на 13 квітня у залі були присутні всього 50 народних депутатів в той час, як для результативного голосування має бути не менше 226.

Однак відповідна кількість карток проголосувала, але депутатів у залі не було.

Що ж не так з новим КПК? Які перспективи того, що справді може бути скасоване рішення про його ухвалення?

Пане Оніщук, так що, справді може бути оскаржене ухвалення КПК?

Микола Оніщук

Микола Оніщук: Верховна Рада України так і не спромоглася виконати конституційний імператив щодо особистого голосування народних депутатів. Ця тема неодноразово піднімалася, Ви пам’ятаєте, у парламенті.

І мусимо констатувати, що, очевидно, якщо стати на конституційний імператив, на конституційну вимогу, то всі закони України, майже чи не всі закони мали б бути скасованими, виходячи з того, що, очевидно, у залі, як правило, не є достатньої кількості депутатів фізично, які здійснюють голосування.

Ви знаєте, що опоненти такої точки зору будуть говорити про те, що тим не менше ті народні депутати, які проголосували, були зареєстровані у Верховні Ради, і якраз факт реєстрації народного депутата є доказом того, що голосування його картки відповідає його волевиявленню.

Це до того, що, не зважаючи на всі зусилля, які приймалися і політиками, і навіть були спроби у самому парламенті вирішити цю проблему щодо особистого голосування, ця тема так і залишається невирішеною.

– У контексті того, що у нас зараз відбувається, які перспективи цієї постанови або навіть звернення до КСУ? Який Ваш прогноз?

Микола Оніщук: Що стосується конкретної ситуації, очевидно, що з формально-правової точки зору, я маю на увазі, що, очевидно, Голова Верховної Ради підпише цей закон, направить його Президенту, і Президент, виходячи з того, що це була його законодавча ініціатива, швидше за все його підпише, буде опублікований та набере чинності.

Такий мій прогноз щодо нового КПК.

– Опоненти і критики нового КПК звертають увагу на те, що є такі норми у ньому, які прямо суперечать Конституції. Серед них називають зокрема положення про те, що захисником суб’єкта відповідальності у кодексі може бути лише адвокат. У той час, як Конституція зазначає, що захисниками можуть бути й інші люди. Наприклад, родичі.

Микола Оніщук: Дійсно ця тема присутня і є грунт для того, щоб вести дискусію. Але, як на мене, вона насправді не є визначальною для того, щоб оцінити, що за документ отримала країна у ніч, коли приймався новий КПК.

На моє переконання, при всіх вадах, а вони є, нового КПК, і ми про них, очевидно, ще поговоримо, все ж таки це суттєвий крок, очевидно, суттєвий крок у розвитку і вдосконаленні нашої системи кримінальної юстиції і кримінального судочинства. Принаймні, це крок у напрямку гуманізації і європеїзації усього кола відносин, які стосуються кримінального переслідування та, власне, захисту прав особи у суді, коли вона є обвинуваченою чи підсудною.

– Це вже, власне, чи не десятий ефір Радіо Свобода, де ми обговорюємо новий КПК, оскільки так звана «нова Біблія» кримінальної юстиції – це те, що може кардинально змінити наше життя. І ми розуміємо, що вага цього документа надзвичайно велика. Але хочемо говорити якраз про проблеми.

На телефонному зв’язку з нами є директор Інституту медіа-права Тарас Шевченко.

Пане Шевченко, наскільки те, що є основою для реалізації свободи слова, знайшло своє відображення у новому КПК?

Тарас Шевченко

Тарас Шевченко: Я би помірковано-позитивно оцінив ті норми, які стосуються захисту журналістів. Оскільки КПК вперше включило положення, яке передбачає можливість журналістів не давати свідчення. Це питання захисту журналістських джерел, які є одним із європейських стандартів.

І це певна аналогія, коли лікар може відмовитися давати свідчення, чи адвокат не свідчить проти своїх клієнтів, чи священик не розголошує таємницю сповіді. Так само і журналістам надали право не розголошувати джерела інформації.

Мінусом є те, що кодекс, на жаль, не враховує всіх журналістських професій. І можуть бути питання стосовно того, як тлумачити: чи є оператор журналістом? І ми підозрюємо, що у прокуратури може бути позиція, що оператори – це не журналіст. А, отже, він не захищений.

А сама головна проблема є в тому, що ті журналісти, які працюють в нових медіа, в онлайні, формально не мають такого статусу. Чи блогери, як, наприклад, у Білозерської, в якої вилучали ці записи, не будуть захищені цим кодексом.

Але, повторюся, є позитиви. Добре, що це з’явилося в кримінальному процесі. Раніше це були лише в медійних законах.

Але немає меж досконалості, тому будемо пропонувати покращувати ці норми.

– Ви намагатиметеся ще вносити поправки, далі намагатися вплинути на це?

Багато ще хто каже, що процес ще не завершений, хоча кодекс ухвалений, оскільки ще будуть намагатися вводити відповідні закони або змінювати якісь норми.

Тарас Шевченко: Звичайно.

Був взагалі окремий законопроект 8256 з цього приводу. Відхиляючи його, більшість насправді обіцяла внести всі ці поправки до кодексу, чого не зробила. Тому будемо наполягати на тих обіцянках, які нам давалися, і наполягати на тому, щоб все-таки поправки були внесені. Якщо не при первинному ухваленні, то в подальшому.

– Пане Оніщук, Ви розробляли новий КПК. Дуже багато роботи було зроблено.

Багато критиків кажуть про те, що цей кодекс все ж у першу чергу полегшить життя людям, які мають гроші. Оскільки Україна – це країна бідних людей. Чомусь так склалося за ці 20 років. Це тема для іншої розмови. Розмір застави якраз вказує на те, що далеко не кожна людина зможе знайти відповідні кошти задля того, щоб не потрапити у місце досудового утримання людини.

Микола Оніщук: Що стосується запобіжних заходів, кодекс тут робить очевидний крок у правильному напрямку, коли суттєво (і це маємо визнати, не залежно від того, чи хто в опозиції, чи хто при владі) звужується такий одіозний запобіжний захід, яка тримання під вартою.

Є очевидним і беззаперечним фактом, що сьогодні тримання під вартою стало найбільш поширеним засобом, власне, і вибивання показань, свідчень в особи і до певної міри навіть жорсткого поводження з нею, катувань, тощо.

Кодекс тепер встановлює імператив, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований по суті у виключних випадках. Йдеться про рецидивістів і про насильницькі злочини.

В усіх інших випадках суд має право дати можливість особі внести грошову заставу. І розмір цієї застави коливається від тисячі до 300 тисяч. Насправді це суд має вирішувати.

Якщо ми будемо виходити з того, що суддя буде брати до уваги не тільки тяжкість злочини, не тільки характеристику самої підозрюваної особи, а в тому числі буде брати до уваги і її майновий стан, бо це не є складно встановити, то насправді можна домогтися, що до людей незаможних, я сказав би, навіть бідних розмір такої застави може бути застосований в невеликих розмірах. Я маю на увазі, дві тисячі гривень, можливо, три тисячі гривень. А відповідно до людини, яка скоїла тяжкий злочин і до того ж може собі дозволи зібрати заставу у вигляді 300 тисяч, може бути застосований і цей розмір.

Таким чином насправді практика застосування ось цих положень нового КПК і добросовісність та відданість суддів самій ідеї мають показати, по якому ми шляху пішли: по правильному чи не по правильному.

Зараз багато точиться дискусій з різних аспектів КПК. Наприклад, одні вважають, що ліквідація права суду відправляти справу на дослідування зашкодить встановленню істини, що це було добре, коли суди відправляли справу на дослідування, коли прокуратура не могла довести винуватість особи чи, наприклад, не було достатньо зібрано доказів…

– І людина 7 років (у нас є такі прецеденти) перебуває в СІЗО!

Микола Оніщук: Але зараз можна почитати публікації доволі відомих вчених, які кажуть, що це погано, що ми ліквідували це право, тому що суд позбавлений можливості встановити істину. Тобто КПК робить суддю якби відстороненим. Є сторона звинувачення, є сторона захисту, у публічному процесі збирайте докази, змагайтеся, і відповідно сторона звинувачення має довести факт скоєння злочину саме цією особою, а захист має довести зворотне.

Тому дискусії по новому КПК нескінченні. І особливо сьогодні, коли немає практики його застосування.

Тому, очевидно, що зараз це абсолютно правильно, що почалося активно обговорення нового кодексу, бо це поява нового документа. Але лише практика дасть відповідь на те, наскільки він відповідає і здатності суспільства діяти за його нормами, і чи не буде туди закладене щось, що насправді не посилить…

– Наприклад, корупційна складова. Оскільки диявол якраз в цій практиці і ховається. І тому ще одна думка, яка звучить, про те, що норма про примирення сторін якраз буде такою корупційною «лазійкою». І якщо, от критики кажуть, раніше вибивали, щоб людина зізналася у тому, що вона винна, то тепер можуть її катувати або примушувати, або стимулювати у незаконний спосіб, щоб людина пішла на примирення сторін. І це теж може бути тим, що знівелює це положення.

Микола Оніщук: З однієї сторони, це може бути так. І виключати цього не можна.

А з іншої сторони, європейська кримінальна доктрина, я маю на увазі, кримінальна юстиція говорить про те, що, навпаки, необхідно стимулювати якомога ширше укладення угод про примирення, особливо, коли йдеться про таку угоду з потерпілим і підозрюваним чи з потерпілим і обвинуваченим.

Це очевидно, що в справах приватного обвинувачення, наприклад, це абсолютно правильне рішення, його необхідно реалізовувати і культивувати.

Що стосується, власне, інших категорій, коли ми говоримо про угоди щодо примирення між обвинуваченим і стороною обвинувачення чи особою, стосовно якої висувається підозра, то тут зловживання можливі. Але закон, що є саме цікаво (це я вже із своєї парламентської практики), за визначенням має писатися з розрахунку на позитивну поведінку, на поведінку, яка відображає і законну поведінку, конституційну поведінку усіх учасників суспільних відносин. Не можна писати закон, закладаючи в нього неправомірну чи не таку, яка обумовлюється на нормах моралі, на нормах закону поведінку його учасників.

Тому зловживання були, зловживання є, і зловживання будуть. Проблема в іншому. Необхідно створити механізм відповідальності осіб, які будуть зловживати правом. Якщо цим правом буде зловживати слідчий, прокурор чи навіть суддя, то повинні існувати ефективні механізми притягнення їх до відповідальності і позбавлення посад.

– У чому вони можуть бути втілені?

Микола Оніщук: Але це не питання КПК. Це питання закону про прокуратуру, це питання Кримінального кодексу, тобто відповідальності осіб, які наділяються владними повноваження, це питання закону про оперативно-розшукову діяльність і про органи досудового розслідування. Тому тут трошки інколи змішують.

Все ж так КПК – це лише норми процесу, це правила досудового розслідування і правила кримінального судочинства. І за допомогою правил вирішити всі накопичені проблеми, які знаходяться у площині добросовісності, у площині правової психології, можливо, деформованої, у площині низької правової культури, інколи навіть правового нігілізму, неможливо.

Але КПК – це важливий інструмент, я сказав би, навіть фундамент, який має нам дати можливість збудувати і інші елементи цієї нової будівлі, ім’я якій «справедливе сучасне правове суспільство».

– Що Ви думаєте про те, як у «новій кримінальній Біблії» відбулося співвідношення можливостей сторони звинувачення, прокурора, і адвокатів, сторони захисту?

Микола Оніщук: Можна впевнено говорити, що порівняно з чинним кримінально-процесуальним законом цей кодекс робить суттєвий крок у тому, щоб процесуальні можливості і сторони захисту, і сторони звинувачення майже (!) вирівняти.

Ну, хотілося б сказати, що вирівняти по процесуальних можливостях…

– Але є «майже».

Микола Оніщук: Але є все-таки положення, які, на жаль, заставляють мене говорити, що майже вирівняти.

– Ви можете їх назвати?

Микола Оніщук: Наприклад, КПК говорить про те, що і слідчий, власне, прокурор по справі, і захист мають право збирати докази. Відповідно сторона звинувачення – це винуватості, а сторона захисту – це невинуватості особи. Це навіть з точки зору самої декларації дуже важливий крок вперед, тому що цього сьогодні немає у чинному КПК.

Тим не менше, коли йдеться про докази, коли вони збираються з боку захисту, то реалізуються вони у формі відповідної пропозиції адвоката слідчому здійснити ті чи інші дії, які, на його думку, можуть служити встановленню істині по справі і відповідно дати встановити невинуватість особи.

І тут є певна дискредитаційність у тому, як поведе себе слідчий: чи він виконає ці дії, чи ні?

Оце Вам невеличкий приклад того, що, можливо, у низці положень все ж таки досягнути цієї процесуальної рівності не вдалося.

Але ще раз хочу наголосити, що таких, наприклад, одіозних положень, як сьогодні, коли слідчий по справі визначає, хто буде свідками у судовому засіданні і зі сторони звинувачення, і зі сторони захисту. Це так сьогодні. Захист пропонує свідків своїх, але насправді визначити, хто буде свідком у судовому процесі, приймає слідчий. Якщо це робиться вже в самому процесі, то суддя.

Тепер (це вже гарантовано КПК) сторона захисту самостійно визначає усіх свідків, які будуть запрошені у зал судового засідання, і які, власне, мають свідчити на користь обвинуваченої особи для того, щоб довести її невинуватість.

Це приклади. Їх там чимало. Але насправді можна відтак говорити про те, що оця змагальність і процесуальна рівність суттєво покращена. Це маємо визнати.

– Коли ми заслуховували думки експертів і народних депутатів, і правників щодо того, що, як вони називають, «прокурорські» намагаються нівелювати ті норми КПК, які зменшують роль прокурора, то був такий певний оптимізм, що вдасться зробити так, що рівність ця буде повністю забезпечена в новому кодексі.

Але якщо подивитися (і Ви щойно про це говорили) реально, то наскільки «прокурорські», Ви вважаєте, все ж таки втратили у новому КПК свою силу і свої важелі впливу на те, як може відбуватися процес?

Микола Оніщук: Що вони втратили? Новий КПК говорить, що будь-які дії зі сторони звинувачення, власне, слідчого прокурора, які так чи побічно обмежують майнові, пересування – права людини, можуть здійснюватися виключно за рішенням суду. Сьогодні підписка про невиїзд – це запобіжний захід, який обмежує конституційне право на пересування без суду. За новим КПК – лише за рішенням слідчого судді. Сьогодні відсторонення особи від виконання обов’язків – трудові права. Сьогодні – за рішенням слідчого. За новим КПК – виключно за рішенням слідчого судді.

Таким чином це той випадок, коли ми говоримо, що «прокурорські» втрачають. І не тільки, до речі, це. Є й інші положення, де «прокурорські» втрачають, коли ми говоримо про перехідні положення самого закону, які говорять про те, що прокуратура втрачає свої власні, за виключенням перехідного періоду, слідчі органи.

І за новим КПК, його логіка така, що слідство будуть вести спеціальні, уповноважені на те законом, органи, зокрема внутрішніх справ, податкової служби, в окремих випадках – СБУ. І передбачається створення спеціального органу розслідування особливо важливих, значущих для суспільства корупційних справ стосовно суддів, прокурорів, тобто осіб, державних службовців першої-третьої категорії, які наділені значними владними повноваженнями.

Таким чином це те, що, очевидно, теж свідчить про те, що прокурори втрачають.

Ви, напевне, хочете мене запитати: а що вони отримують? І ця тема також широко дискутується в ЗМІ, що прокурор отримав більше повноважень стосовно процесуального керівництва слідством.

Можна прочитати і почути про те, що слідчий втрачає самостійність. Я хочу Вам сказати, що самостійність слідчого – це міф, який був видуманий і придуманий радянською системою. Слідчий ніколи не був самостійним по великому рахунку, він знаходиться на службі у держави, він знаходиться на службі в органу кримінального переслідування. Його завдання – зібрати докази винуватості. Про це треба прямо говорити. У нього немає іншої мети.

І від того, що ми напишемо, що він самостійний чи несамостійний, нічого не зміниться, тому що функція держави – це забезпечити ефективне розслідування вчиненого злочину. І ми маємо розуміти, що сам КПК – це певний баланс між тим, що, з однієї сторони, держава має бути здатна виконати соціальне завдання – розслідувати злочин, притягти злочинця до відповідальності…

– Карати винних.

Микола Оніщук: А з іншої сторони, оце покарання винної повинне забезпечити неможливість покарати невинну людину.

– Пане Оніщук, так що ж не так з новим КПК? Які головні недоліки Ви можете вказати?

Микола Оніщук: Я вже говорив, що вади кодексу є. Але маємо розуміти про те, що це кодекс країни у тому стані, в якому вона перебуває. Було б дивно, хоча надзвичайно бажано тим не менше, якби ми прийняли кодекс за своїм рівнем правової регламентації, наприклад, як в Німеччині, як у Франції. Це було б бажано.

Але маємо розуміти, що кодекс приймається в країні, де ще верховенство права є лише метою. Кодекс приймається в країні, де ще політична зрілість тих, хто наділяється владою, у тому числі владними повноваженнями, не є такою, якою вона має бути. І кодекс прийнятий у суспільстві, яке ще за рівнем свого нігілізму, правової культури, правової психології лише рухається в напрямку досягнення цих параметрів, європейських стандартів. Тому відповідно він має вади.

Я особисто (і це моя досить принципова і постійна позиція) розраховував на те і в концепції реформи кримінальної юстиції, яку свого часу готував, було прийняте рішення про те, що суд присяжних має бути окремим судом із лави присяжних, який має встановити і вирішити питання факту: чи був злочин, чи ні, і чи є наявність вини в особи, яка його скоїла.

Питання правові, тобто кваліфікації злочину, відповідальності встановлення – це мав би вирішувати професійний суд.

Поки що (це я так обережний оптимізм висловлюю) КПК чинний цього не вирішив. Будемо надіятися, що це буде зроблено у майбутньому.

– Про суд присяжних ми говорили багато. І з Вами так само. У чинному КПК його роль зведена майже до такої, якою вона була за радянських часів.

Микола Оніщук: На жаль!

– І тому практика покаже, наскільки ця норма дасть можливість реалізувати право людини.